章樑律师：民诉法第67条与宪法第40条的冲突和破题

数日前，前同事在朋友圈发了一张企鹅公司对法院调查函回函，函中企鹅公司以“由于微信聊天记录采用“点对点”和“加密”技术进行传输，我方未保存聊天记录，其仅保存在用户自己的手机或电脑等个人终端设备上，仅用户自己可查看，我方既无法也无权利查看，因此无法协助提供。”为由，拒绝了法院的调查取证。昨日某公众号发表《腾讯公司拒绝人民法院对微信个人聊天记录的调查，底气何在？》的文章对此进行了解读，将腾讯函中的理由提升到了宪法保护公民通信自由和通信秘密的高度。对于这个问题，实务中确实经常会遇到，笔者也就凑上来扯几句。

关于通信自由和通信秘密权

宪法第40条规定了公民的通信自由和通信秘密权，

“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

其核心是保护隐私权。为了贯彻宪法的该项权利，下位法对其进行了明确。

《邮政法》第3条：“第三条　公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。除法律另有规定外，任何组织或者个人不得检查、扣留邮件、汇款。”

《电信条例》第56条：“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。电信业务经营者及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的内容。”

再往下则有：

《快递市场管理办法》第5条：“公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯他人的通信自由和通信秘密。”

《互联网电子邮件服务管理办法》第3条：“公民使用互联网电子邮件服务的通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信秘密。”

微信聊天记录是否是“通信”？

一般认为通信即早年的邮政范围，邮政后来分拆出了邮政和电信两块业务。《电信业务分类目录（2015年版）》电信增值业务项下第25项为“信息服务业务”，其中包含了“信息即时交互服务”，即利用公用通信网或互联网，并通过运行在计算机、智能终端等的客户端软件、浏览器等，为用户提供即时发送和接收消息（包括文本、图片、音视频）、文件等信息的服务。包括即时通信、交互式语音服务（IVR），以及基于互联网的端到端双向实时话音业务（含视频话音业务）。故微信聊天记录属于“通信”无疑。

民事诉讼法第67条第1款与宪法第40条的冲突

实务中，往往存在对于查明案情的需要经当事人申请或者人民法院依职权向邮政、电信等通信部门调查取证的情况，也有不少通信部门以上述法律为由予以拒绝。有人民法院以违反《民事诉讼法》 “人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”之规定为由对电信部门进行罚款的。2003年湖南益阳市南县人民法院的一次处罚还惊动了全国人大法工委，法工委为此作出了《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见》，认为人民法院依照民事诉讼法调查取证，应符合宪法的规定，不得侵犯公民的基本权利。看到这里，对于宪法第40条的理解和适用似乎已经有了定论。但请继续往下看：2017年5月2日国家互联网信息办公室第2号令公布了《互联网信息内容管理行政执法程序规定》，该规定配合《网络安全法》而制定，规定了网信办的行政权力。该规定的第20条规定：

“办案人员应当依法收集与案件有关的证据，包括电子数据、视听资料、书证、物证、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、检验报告、勘验笔录、现场笔录、询问笔录等。电子数据是指案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据，包括但不限于网页、博客、微博客、即时通信工具、论坛、贴吧、网盘、电子邮件、网络后台等方式承载的电子信息或文件。电子数据主要存在于计算机设备、移动通信设备、互联网服务器、移动存储设备、云存储系统等电子设备或存储介质中。视听资料包括录音资料和影像资料。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”

根据该条第2款，网信办这一行政机关的办案人员可以依法收集即时通信工具承载的电子信息和文件。该规定已于6月1日施行。这似乎又与《宪法》第40条、《电信条例》第56条的规定相抵触。那么，《民事诉讼法》与《宪法》的这两条是否真的有冲突？实务中有无好的办法应对，我们留待下次再讲。