2008年参阅案例：西安交通大学诉杨桂君、西安交大后勤产业有限公司劳动争议案

要点提示

与用人单位形成劳动关系的临时工应享有《劳动法》赋予劳动者的各项权利。因用人单位按照相关法律或政策改变自身性质等原因形成新单位，致使劳动者被划转到新用人单位与新用人单位形成劳动关系的，劳动者在新用人单位的工龄应与其在原用人单位的工龄连续合并计算。

案例索引

一审：西安市碑林区人民法院（2007）碑民二初字第371号民事判决书（2007年12月18日）

二审：西安市中级人民法院（2008）西民二终字第648号民事判决书（2008年7月21日）

案情

原告（反诉被告）：西安交通大学。

被告（反诉原告、二审被上诉人）：杨桂君。

被告（二审上诉人）：西安交大后勤产业有限公司（以下简称：交大后勤公司）。

杨桂君自1983年12月起被西安交通大学聘为临时工，从1983年12月至2001年10月在该校从事服务工作，双方未签订书面劳动合同，西安交通大学亦未给杨桂君办理基本养老保险、失业保险及基本医疗保险。2000年3月，西安交通大学与西安交通大学接待中心分别出资2925万元、75万元成立了交大后勤公司。2001年6月，西安交通大学将杨桂君所在的学生宿舍管理服务中心归属交大后勤公司管理，杨桂君也随该中心一并转入交大后勤公司并继续在原岗位工作。2006年4月，杨桂君要求西安交通大学为其办理退休事宜未果，同年5月被交大后勤公司口头通知解除了劳动关系（解除劳动关系前，杨桂君月工资为400元，西安市政府确定的2005年7月后劳动者最低工资为每月490元）。杨桂君遂以西安交通大学、交大后勤公司为被诉人向陕西省劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，陕西省劳动仲裁委员会以陕劳仲字〔2006〕118号仲裁裁决书裁决：1、西安交通大学支付杨桂君2005年7月至2006年5月最低工资差额990元及额外经济补偿金247.50元；2、西安交通大学支付杨桂君解除劳动合同经济补偿金10780元；3、西安交通大学按国家及陕西省、西安市有关规定为杨桂君办理基本养老保险、基本医疗保险及失业保险，交纳社会保险费用。

2006年12月，西安交通大学向西安市碑林区人民法院提起诉讼称：其与杨桂君没有劳动合同关系，陕西省劳动争议仲裁委员会裁决其支付杨桂君工资、经济补偿金及办理养老、医疗、社会保险无事实和法律依据，且杨桂君之请求已超过诉讼时效，请求判令西安交通大学不履行仲裁裁决。

杨桂君答辩称：陕西省劳动仲裁委员会仲裁裁决正确。其1983年12月至1985年11月被西安交通大学聘为临时工从事道路清扫工作，1985年11月至2006年5月在该校学生宿舍管理服务中心从事管理服务工作，并出具了证人证言等证据证明其与西安交通大学存在劳动关系，同时反诉要求西安交通大学履行仲裁裁决确定义务，补发其1995年至2006年加班加点工资9875元。

交大后勤公司答辩称，其2001年10月通过公开招聘方式聘用杨桂君，并于2006年与其解除了事实劳动关系，因杨桂君应聘时隐瞒了真实年龄，故对其支付经济补偿金及办理“三金”等社会保险之请求不应支持，但同意支付杨桂君2005年7月至2006年5月的最低工资差额990元及经济补偿金247.5元。

审判情况

碑林区法院认为，关于西安交通大学否认与杨桂君存在劳动关系之争议焦点，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和公平诚信原则，结合双方在本案中的举证能力，应由西安交通大学承担相应的举证责任，西安交通大学在指定期间内未能提供相关证据，应承担举证不能的后果，故认定西安交通大学与杨桂君虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。西安交通大学成立交大后勤公司并将杨桂君所在的学生宿舍管理服务中心和杨桂君一并归属交大后勤公司管理，杨桂君与西安交通大学的事实劳动关系因此变更为与交大后勤公司的事实劳动关系，其在西安交通大学的工龄应一并计算，西安交通大学与杨桂君劳动关系所确定的权利义务亦应由交大后勤公司承担。同时，交大后勤公司支付杨桂君的月工资违反了西安市政府劳动者月最低工资之规定，应按最低工资标准对工资差额予以补发。西安交通大学未给杨桂君办理基本养老、医疗、失业、社会保险及缴纳社会保险费用，违反了相关法律规定，对杨桂君要求依法为其办理养老、医疗、失业、社会保险参保手续并缴纳费用之请求应予支持，鉴于杨桂君与西安交通大学的劳动关系已发生变更，应由变更后的用人单位交大后勤公司承担上述义务。杨桂君要求补发加班加点工资之请求，因未经过劳动仲裁程序裁决，本案不予处理。交大后勤公司辩称其重新招聘杨桂君，但未提供相关证据，故不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十八条、第七十二条，劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条、第五条之规定，判决：一、交大后勤公司于判决生效后三日内支付杨桂君2005年7月至2006年5月工资990元及经济补偿金247.50元；二、交大后勤公司于判决生效后三日内支付杨桂君经济补偿金10780元；三、交大后勤公司于判决生效后三日内按国家及陕西省、西安市的有关规定为杨桂君办理基本养老保险、基本医疗保险及失业保险参保手续，并交纳社会保险费用，逾期按社保统筹部门规定标准赔偿杨桂君的经济损失。

一审宣判后，交大后勤公司不服，向西安中院提起上诉，认为：1、杨桂君与其订立的劳动合同属无效合同，其不应承担支付经济补偿金责任；2、其与杨桂君的劳动关系并非由杨桂君与西安交通大学的事实劳动关系变更而来；3、一审判决其承担三金缴纳责任存在错误，判决没有明确缴纳三金的起止时间，《劳动法》实施于1995年1月1日，西安市统一缴纳养老保险时间为1994年4月12日，统一缴纳医疗保险时间为1999年10月1日，而且按规定社保机构不受理补缴三金申请，故该项判决无法实现。

被上诉人杨桂君辩称，其与上诉人的劳动关系是因西安交通大学将学生宿舍管理服务中心与其一并划归上诉人而形成的，而非通过招聘形成，上诉人应依法为其缴纳三金，要求驳回上诉，维持原判。二审审理期间，杨桂君申请将反诉请求变更为：1、交大后勤公司从2006年6月起每月按规定发给其退休金；2、因自己已过退休年龄，故不再要求交大后勤公司办理失业保险；3、放弃交大后勤公司为其办理医疗保险之请求，通过劳动监察部门或与交大后勤公司协商方式解决医疗保险问题；4、放弃交大后勤公司支付其经济补偿金10780元之请求。

原审原告西安交通大学未做答辩。

西安中院认为：劳动者的合法权益受法律保护。杨桂君自1983年12月至2006年5月与西安交通大学及交大后勤公司先后形成事实劳动关系，西安交通大学将杨桂君所在的学生宿舍管理服务中心和杨桂君一道划归交大后勤公司管理后，杨桂君与西安交通大学的劳动关系因此变更为与交大后勤公司的劳动关系。由于西安交通大学是交大后勤公司的出资人和股东，故杨桂君在西安交通大学的工龄应合并计算为其在交大后勤公司的工龄。根据劳动部办公厅有关批复精神， 杨桂君理应享有劳动者获得工作报酬权、获得养老保险、医疗保险、失业保险权等各项社会保障权利。杨桂君在二审期间将其反诉请求变更为由交大后勤公司按月发放养老金，因其诉求的目的就是解决养老问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，杨桂君变更的该项请求与本案讼争的标的具有不可分性，故应合并审理。现杨桂君已逾法定退休年龄，但西安交通大学及交大后勤公司均未给其办理退休或社会保险参保手续，因劳动者超过退休年龄无法补办基本养老保险，故杨桂君的问题只能由原渠道解决，交大后勤公司理应承担按月给杨桂君发放退休金的责任。交大后勤公司应按照国务院《关于工人退休退职的暂行办法》第二条第（一）款之规定，按杨桂君连续工作满20年以上，以2008年西安市最低工资标准人均每月600元为基数的百分之七十五计算，自2006年6月起按月发给杨桂君退休金，并随陕西省、西安市相关政策调整而调整。杨桂君自愿通过劳动监察部门或与交大后勤公司协商解决医疗保险问题，符合我国现行医保政策，应予准许。杨桂君放弃原审判决中的10780元经济补偿金及失业保险之理由正当，应予准许。综上，交大后勤公司称其与杨桂君的劳动关系并非由西安交通大学变更而来以及其与杨桂君之间的劳动合同应属无效之理由，与客观事实不符，其上诉理由不能成立。原审判决第一项应予维持；第二、第三项判处不当，应予撤销。综上判决：一、维持西安市碑林区人民法院（2007）碑民初字第371号民事判决第一项；二、撤销西安市碑林区人民法院（2007）碑民二初字第二、三项；三、交大后勤公司于判决生效后十日内按照每月600元的75％计算、自2006年6月起发给杨桂君退休金，退休金的发放基数随陕西省、西安市相关政策调整而调整。

评析

本案涉及两个焦点问题：第一，是对“临时工”权利保护问题。“临时工”是形成于《劳动法》颁布实施之前、相对于企业固定工的一个概念，指受企、事业单位聘用从事临时性岗位劳动工作的人员。《劳动法》正式颁布实施后，劳动部办公厅专门以复函的形式对“临时工”这一历史用工概念及其“临时工”在《劳动法》实施后的劳动法律地位做出了解释，复函清楚表明，“临时工”属于劳动关系的主体，是劳动者，“临时工”和其他类型劳动者相比，区别仅在于劳动关系存续的期限长短不同，在劳动者所享有的权利方面和其他劳动者是完全平等的。第二，关于工龄计算问题。工龄计算是落实劳动者经济补偿、签订无固定期限劳动合同等权益的重要前提。实践中非因劳动者原因发生用人单位变动并因此产生的工龄计算纠纷在司法理论和审判实践中争议较大。下面结合本案予以具体论述。

一、西安交通大学与杨桂君是否存在劳动关系

劳动者与用人单位之间劳动关系存在与否既是确定案件纠纷性质是否属于劳动争议纠纷的基础，又是确定纠纷是否适用《劳动法》调整的前提，决定着劳动者能否享受劳动法律规定的各项权利。故西安交通大学与杨桂君是否存在劳动关系是审理本案中应首先解决的问题，存在劳动关系，才能涉及杨桂君工龄的确定以及基本养老、医疗、失业、社会保险等的办理及社会保险费用缴纳等问题。

（一）劳动关系及其类型

根据《劳动法》及相关劳动法律法规之规定，作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的劳动者有偿提供劳动并由用人单位用于同生产资料相结合的社会关系，引起劳动关系产生的法律事实是用人单位的用工行为 。认定劳动关系有两个基本标准，即用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系以及用人单位提供基本的劳动条件。

劳动关系在实践中表现为两种法律关系，即劳动合同关系和事实劳动关系。

1、劳动合同关系，指劳动者与用人单位之间为实现劳动用工过程，通过订立劳动合同而形成的劳动权利义务关系。劳动合同关系是法定的和最常见、最典型的劳动关系。《劳动法》第十六条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动合同法》第十条进一步规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

2、事实劳动关系，是指用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬形成的关系。 事实劳动关系中的双方当事人存在着劳动关系的权利义务，但欠缺明确双方劳动权利义务关系的劳动合同。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定，“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”

事实劳动关系的法律特征和常见表现可总结为以下方面：（1）法律特征。认定事实劳动关系，在坚持劳动关系主体认定标准的同时，应重点抓住三个法律特征，第一、劳动者和用人单位之间具有隶属性，比如用人单位给劳动者发放工作证或让其填写登记表等；第二、具有劳动报酬；第三、劳动者的工作须达到一定年限，一般应超过一个月。 （2）常见表现。事实劳动关系常表现为四种情形：一是用人单位与劳动者确立劳动关系时，未按国家有关规定签订劳动合同。在当前劳动力市场供大于求的情况下，一些用人单位为了降低成本，规避其应负的法律义务，不与劳动者签订劳动合同而形成事实劳动关系的现象最为突出，因此产生纠纷的情况也最多见。二是劳动合同期满后，用人单位既未续订劳动合同，又未终止劳动合同，而形成事实劳动关系。 三是劳动者因履行无效劳动合同而产生的劳动关系，如劳动合同主体资格不符合法律规定、劳动合同内容违反法律、行政法规的强制性规定、签订意思表示不真实的劳动合同导致合同无效等而产生的事实劳动关系。 四是在隐性失业状态下形成的隐性失业状态，即在劳动制度改革中出现了一部分职工与用人单位保持下岗、待业等虚化的劳动关系，又与另一些用人单位形成事实劳动关系。

（二）“临时工”在劳动法律关系中是否具有劳动者地位

在劳动关系主体的认定上，本案主要涉及到对“临时工”劳动者身份认定问题。“临时工”是形成于《劳动法》颁布实施之前、相对于企业固定工的一个概念，指受企、事业单位聘用从事临时性岗位劳动工作的人员。《劳动法》正式颁布实施后，劳动部办公厅专门以复函的形式对“临时工”这一历史用工概念及其“临时工”在《劳动法》实施后的劳动法律地位做出了解释，1996年10月9日，劳动部办公厅在《对〈关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示〉的复函》的第一条中明确：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别”，随后，在同年11月7日《对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》第一条“关于是否还保留‘临时工’的提法问题”中进一步阐明， “《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上的相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在，用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别”。 上述复函清楚表明，“临时工”属于劳动关系的主体，是劳动者，“临时工”和其他类型劳动者相比，区别仅在于劳动关系存续的期限长短不同，在劳动者所享有的权利方面和其他劳动者是完全平等的。

具体分析本案，杨桂君向法院提供了其自1983年起即在西安交通大学从事劳动工作的证据，法院根据劳动争议案件劳动者与用人单位双方地位的不平等性特征，在举证责任分配上从侧重保护劳动者合法权益原则出发，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，指定西安交通大学就其主张与杨桂君不存在劳动关系承担举证责任，在其举证不能后判令西安交通大学承担举证不能的法律后果，认定了杨桂君与西安交通大学之间存在事实劳动关系。这一认定是完全正确的，西安交通大学与杨桂君虽然未按国家规定签订劳动合同，但杨桂君实施了劳动行为，付出了具体劳动，西安交通大学对杨桂君提供了工作条件、进行考勤并支付了工资，双方之间客观存在着管理与被管理的管理与隶属关系，符合事实劳动关系成立的三个主要法律特征，故能够认定西安交通大学与杨桂君具有事实上用工行为，双方存在事实劳动关系。杨桂君在西安交通大学劳动期间的身份为“临时工”，根据国务院以及劳动部当时的法规、规章、政策以及之后制定颁布的《劳动法》，也应认定杨桂君是西安交通大学的劳动者并享有劳动者的各项权利。一、二审法院法官认定杨桂君具有劳动者身份的法律推理过程，既反映了法官在处理劳动争议案件中正确衡平当事人的举证能力、科学分配举证责任的审判思维，又体现了法官正确把握《劳动法》、

二、杨桂君在交大后勤公司后的工龄应如何认定

认定杨桂君与西安交通大学之间存在事实劳动关系后，杨桂君在交大后勤公司的工龄如何认定是正确处理本案的另一焦点问题，因为工龄计算是落实劳动者经济补偿、签订无固定期限劳动合同等权益的重要前提 ，工龄对于确定杨桂君与用人单位解除劳动合同后的经济补偿金、赔偿金以及养老金、医疗费、工伤保险等社会保险和福利方面均具有重要意义。

从劳动争议解决实践看，工龄计算纠纷常发生在劳动者的工作单位发生变动的情形中。这类纠纷具体可以区分为因劳动者原因导致用人单位发生变动并因此产生的工龄计算纠纷和非因劳动者原因导致用人单位发生变动并因此产生的工龄计算纠纷两类。其中，非因劳动者原因发生用人单位变动并因此产生的工龄计算纠纷在司法理论和审判实践中争议最大。

劳动者工龄的计算，《劳动法》及其相关法规、规章、政策缺乏明确、清晰的规定。所以，处理劳动者的工龄争议，应当在深入领会和把握我国规范劳动关系、确定劳动者工龄的法律、法规、规章、政策精神基础上，以科学的裁判方法正确裁判。确定非因劳动者原因发生用人单位变动产生的劳动者工龄，应以侧重保护劳动者利益之劳动法立法精神为指导，正确把握劳动法的基本理念，灵活适用劳动法的基本原则，综合考虑发生用人单位变动是否基于劳动者本人主观原因、用人单位是基于何种原因而变动等方面因素，并按照民事主体应当为自己的行为（权利行使行为）承担相应法律后果的原则，处理好劳动者工龄确定问题，同时，还要充分结合我国计划经济中的劳动用工特点和市场经济体制改革现实，从促进改革发展稳定的高度出发，重视裁判的社会效果。总的来讲，以下三种情形下导致劳动者的用人单位被动变更后，劳动者在用人单位变动前和变动后的工龄应当连续计算：1、劳动者的原用人单位因行政命令而变更为新的单位，如国有企业转制、改制、更名等。2、劳动者的原用人单位因执行行政政策而发生合并、兼并、合资、转制、改制、单位改变性质等而变更为新单位。比如，劳动部办公厅就明确规定，“因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为‘在本单位的工作时间’” 。3、劳动者的原用人单位按照公司法的规定，发生合并、分立，或者投资成立分公司、子公司，致使劳动者的用人单位被动变更为新单位。比如，某公司有多家子公司，如果该公司派遣员工去子公司工作，则不论该员工是否与子公司重新签订了劳动合同，其工龄都应当连续计算、而不能从新计算。上述情形下劳动者工龄应连续计算的原因在于，劳动者用人单位的变更是因用人单位按照国家政策改变自身性质或者用人单位行使对劳动者自主管理权的结果，而并非劳动者自主行使用人单位选择权更换用人单位的结果，如果让劳动者被动承受工龄重新计算之不利结果，对劳动者来讲是不公平的，既不利于保护劳动者的合法权益及其规范用人单位的劳动用工行为，也不符合《劳动法》的立法本意。

具体到本案，西安交通大学按照公司法规定方式以绝对控股方式出资成立交大后勤公司后，双方形成了母子公司关系。母公司西安交通大学在子公司交大后勤公司成立后，将其宿舍管理服务中心和在该中心工作的杨桂君一并直接归属交大后勤公司管理，从而导致杨桂君的用人单位发生变更。从案件事实看，该宿舍管理服务中心归属交大后勤公司管理后，杨桂君的工作地点及性质与此前并未发生改变、交大后勤公司亦无证据证明其与杨桂君重新建立劳动关系等。杨桂君用人单位变更的这一过程，除了证明她与西安交通大学的劳动关系因此而变更为与交大后勤公司的劳动关系外，更说明用人单位的这一变更，并非杨桂君主动行使用人单位选择权之结果，而是由于西安交通大学向其子公司行使业务划转权造成的。交大后勤公司接受母公司的该业务划转行为后，理应依法承担和被划转业务部门一并划转的原劳动者的原有工龄以及以该工龄为基础给劳动者办理各项社会保险的义务，而不应由杨桂君承担其工作单位被动变更而产生的工龄中断计算的不利后果。反过来，如果认定杨桂君的工龄应从其被转至交大后勤公司后重新计算，则不仅对杨桂君不公平，也与劳动法的立法精神相悖，不利于稳定市场经济下的劳动关系。所以，一、二审法院判决将杨桂君在西安交通大学与交大后勤公司的工龄连续计算为23年是合法、正确的。

杨桂君与交大后勤公司解除劳动关系时已逾退休年龄，对其反诉请求西安交通大学与交大后勤公司为其办理基本养老保险、基本医疗保险及失业保险、交纳社会保险费用，根据《劳动法》以及相关法规、规章及政策规定，用人单位及劳动者应当在劳动者退休之前办理，劳动者退休前尚未办理社会养老保险的，退休后不得补办。所以，一审法院驳回西安交通大学之请求正确，但判决第三项不妥。二审法院根据杨桂君在二审期间变更的请求与本案讼争标的不可分性按照其变更的请求所做的判决是合法、正确的。

案例报送单位：西安市中级人民法院

编写、评析人：高伟   刘志愿   何育凯

责任编辑：马小莉