参考性案例11号：吴小莉贪污案

（上海市高级人民法院2013年9月3日讨论通过）

关键词

刑事   贪污罪   未转移产权贪污   实际控制   贪污数额计算

裁判要点

1、国有公司转制过程中，隐匿公司名下房产，虽未办理产权转移登记，但由行为人实际控制的，不影响贪污的认定。

2、隐匿国有公司债权，并将其转入个人持股的改制后公司（不存在国有股份）应以隐匿债权总额认定贪污数额。

相关法条

1、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条

基本案情

1994年4月，上海市公用事业管理局出资100万元成立上海公欣工程建设监理公司（下称公欣监理），被告人吴小莉担任公司法定代表人、经理，全面负责公司经营管理工作。2008年10月，公欣监理转入国有上海交通建设管理有限公司管理（下称交建公司），并于同年12月更名为公欣公司，由徐某某担任法定代表人、董事长；吴小莉继续全面负责经营管理公司。一、被告人吴小莉贪污4，012万余元的事实 2009年11月底，公欣公司经上级主管单位交建公司同意开始转制评估。期间，吴小莉利用职务便利，将公欣公司与上海市自来水市南有限公司等多家单位之间产生的项目监理费用应收款4，012万余元，隐匿于账外，不纳入评估范围，并向上级主管单位及审计、评估单位提供虚假的企业经营损益报表，致使公欣公司的价值被严重低估。2010年5月21日，公欣公司仅以143万余元的价格被整体转让给非国有的上海住远建设工程监理有限公司（下称住远公司）。吴小莉和公欣公司副总经理汪某某以个人名义持有转制后公司49％的股权并经住远公司授权，由吴小莉自主经营、独立核算、自负盈亏。二、被告人吴小莉贪污231万余元的事实 2008年9月至2009年2月，被告人吴小莉利用职务便利，指使公司员工崔某、蒋某某、姚某将公司监理费收入通过与第三方签订虚假劳务合同的方式，转至普陀区以劳养武民兵服务部，形成帐外资金，并从中取现132万元分别以个人名义存入银行。 2007年初至2009年12月，被告人吴小莉指使姚某虚列职工工资，从公司账内套现 60.56万元，以姚某个人名义开立定期存单。在公欣公司转制过程中，吴小莉故意将上述132万元、60.56万元及另一张以蒋某某个人名义开设的，亦为账外资金形成的金额为108，362.85元的活期存折隐匿账外不纳入评估。2010年8、9月间，上海市审计局对公欣公司进行审计，吴小莉指使崔某等人将上述存单带回家中藏匿。其间，上述公款产生的利息共计66，024.99元亦被吴小莉等人共同私分。 2010年8月，公欣公司转制后，吴小莉还以预发奖金的名义，伙同汪某某、崔某等人从以劳养武账外资金中提现21.84万元予以私分，吴小莉分得8.4万元。三、被告人吴小莉贪污公欣公司房屋价值414万余元的事实 1998年经上海市公用事业管理局同意将煤气公司营业所站点用房使用权无偿调拨给公欣监理使用，并更名至该公司名下。2003年7月16日，公欣监理通过与上海永理置业有限公司（以下简称“永理公司”）签订退租协议，退租上述房屋，由此获得2，471，430元的补偿款。同年8月6日，该笔补偿款由永理公司直接打入上海伟华房地产咨询有限公司，未入公欣监理账内。2004年2月19日，公欣监理用上述补偿款中的2，160，000元购买了位于上海市西康路618号20层D室的房屋（面积254.82平方米、权利人为公欣监理）。该房产权证由原公欣公司副总经理童某某保管，2007年童去世后，吴小莉等人将产证取回由自己保管至案发。2009年因公欣监理更名为公欣公司，吴小莉遂指使汪某某将产证权利人变更为公欣公司。2009年11月底至2010年5月，在公欣公司转制过程中，该套商品房被吴小莉隐匿于账外未纳入评估。在公司转制前后，该房历年来所产生的房租收益共计145，481.6元亦被吴小莉实际控制。经评估，在公欣公司转制评估基准日时，上述房屋价值为4，140，500元。

裁判结果

上海市第二中级人民法院于2012年6月5日作出（2012）沪二中刑初字第15号刑事判决，认定被告人吴小莉在国有企业转制过程中，贪污国有资产4，200余万元，但贪污公欣公司名下房产证据不足。被告人吴小莉犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五十万元；违法所得予以追缴。宣判后，上海市人民检察院第二分院提出抗诉，被告人吴小莉提出上诉。上海市高级人民法院于2012年11月20日作出（2012）沪高刑终字第123号刑事判决，认为原判认定被告人吴小莉利用管理国有资产的职务便利，在国有企业经营管理及转制过程中贪污4，200余万元的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。同时，上诉人吴小莉，在国有企业转制过程中隐匿涉案房产的行为，依法应当一并以贪污罪论处。原判认为涉案房产权属仍归公欣公司，在案证据尚不足以认定该房屋被吴小莉非法占有，系认定事实有误，应予纠正。据此，判决维持上海市第二中级人民法院（2012）沪二中刑初字第15号刑事判决的第一项，即“被告人吴小莉犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五十万元”；撤销第二项，即“违法所得予以追缴”改判为贪污犯罪违法所得钱款、房产等国有资产予以追缴，并发还国有资产权利人。

裁判理由

法院生效裁判认为：关于被告人吴小莉是否贪污涉案房产的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的有关规定，受国有企业委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意隐匿公司、企业财产为行为人所实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以贪污犯罪既遂处理。可见，在刑事法律上对非法占有的认定以行为人对财物的实际控制为标准，注重评价行为客观上所具有的社会危害性，即对财物真正所有权人行使占有、使用、收益、处分权能的侵害，而非考察财物所有权是否在法律形式上发生了转移。换句话说，对房屋等不动产而言，民法上以行为人办理了产权变更登记为指征来认定其侵占他人的财产所有权，而刑法上从实际控制的角度来认定行为人实现了非法占有的目的，并不以得到民法上的确认为条件。在未办理房屋产权变更登记的情况下，可以从房产登记所有权人的相关账目上能否反映该房产的存在，行为人是否可以自主使用该房产、自主决定对房产进行事实和法律上的处分，是否通过房产获取利益几方面来综合判断涉案房产是否被行为人实际控制。经查，涉案房产产权证上的权利人为公欣监理或更名后的公欣公司，但在公欣公司转制前，用于购买涉案房产的资金始终隐于公欣公司账外，使涉案房产无需登记，事实上也未经登记，在账上无法显示出该房产；转制时，被告人吴小莉未就涉案房产向上级单位或评估单位进行说明，上级单位以及转制后的公欣公司法人代表均不知有该套房产，足以证明被告人吴小莉出于非法占有的目的，积极实施隐匿行为，使涉案房产成功脱离了国有资产权利人的控制。现有证据又证实被告人吴小莉实际掌控着公欣公司的公章、转制前的营业执照复印件、原法定代表人徐某某的私印及身份证复印件等。在此种情况下，凭借上述材料被告人吴小莉完全有条件自行实现对涉案房产的过户更名，其在事实上已经能够独立地行使房屋产权人的处分权。公欣公司转制前后，涉案房产历年来所产生的房租收益亦被吴小莉控制，其又实际享有了房屋产权人的收益权。因此，被告人吴小莉除了在权利文书的形式上并非涉案房产的产权人外，其在事实上已经行使了产权人所有权的全部权能，符合刑法上非法占有要求的实际控制标准。故，被告人吴小莉在国有公司转制过程中，隐匿公司名下房产，虽未办理产权转移登记，但实际控制的行为，仍应当认定为贪污既遂。关于被告人吴小莉及其辩护人提出，将4，012万“应收监理费”全部认定为吴小莉的贪污数额错误，且部分系未遂的辩护意见。根据刑法对贪污罪的规定，公共财物的所有权遭受侵害是贪污犯罪的本质特征。“应收监理费”作为转制前国有公司确定享有的债权，是预期可实现的利益，在转制过程中，理应作为企业财产权纳入资产评估范围。经查，吴小莉在国有公欣公司转制过程中未将归属于该企业的4，012万余元应收债权纳入到资产评估范围，而是隐匿于帐外，导致国有资产价值被低估，这部分债权所对应的财产性利益随着国有公欣公司出售工作的完成而流失，吴小莉对国有资产所造成的侵害在转制完成时即已实现，属于贪污犯罪既遂。对于吴小莉贪污具体数额的认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条规定，贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。国有公欣公司转制后，被整体出售给非国有单位住远公司，原来的国有出资人退出，改制前的企业被改制后企业所取代，隐匿的4，012万余元债权被改制后的非国有企业全部继承。虽然被告人吴小莉等人在改制后的公欣公司中持有的股份仅为49％，但非法占有的形式不仅仅是行为人个人占有，也可以是公司占有，或者由他人代为占有。故，被改制后公欣公司占有的债权4，012万余元，应全额认定为被告人吴小莉的贪污数额。综上所述，被告人吴小莉作为国有公欣公司的主管人员，利用职务便利，伙同他人在经营、管理国有企业及改制过程中实施隐匿国有财产，使之脱离国有资产权利人的控制，并由自己实际控制的行为，已构成贪污既遂且犯罪数额为4，600余万元，依法应承担相应的刑事责任，故二审法院依法作出如上改判。