行政审批与合同效力

（最高人民法院民二庭第6次法官会议纪要）

法律问题

违反《商业银行法》第28条规定，未经行政监管部门批准的股权转让合同效力如何？

不同观点

甲说：无效说

《商业银行法》第28条有关商业银行股东之间超过5%的股权转让行为须经批准的规定，属于法律规定应当办理批准生效的情形。未经审批，该类股权转让合同或股份交易无效。

乙说：有效说

法律对于商业银行变更持有5%以上股权的股东未经银行业监督管理机构批准的，规定了由监管部门责令改正，并处罚款，但未规定只有经监管机构批准相关股权转让合同才生效或者未经批准合同无效。《商业银行法》第28条有关任何单位和个人购买商业银行股份总额5%以上的应经国务院银行业监督管理机构批准的规定，属于管理性规定而非效力性规定。违反该类规定的，并不导致合同无效，仅是招致行政法上的不利后果。未经批准，只是影响合同的履行，故应当认定合同有效。

丙说：未生效说

《商业银行法》第28条有关商业银行股东之间超过5%的股权转让行为须经批准的规定，属于法律规定应当办理批准生效的情形。在法律规定批准生效的情况下，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同，属于生效条件未成就的合同，属于未生效的合同。

法官会议意见

采丙说

依据《合同法》第44条规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。该条仅规定应当办理批准、登记手续，但并未明确批准的对象究竟是合同本身，还是基于合同产生的权利变动，抑或是特定主体资格的准入。如果批准的对象是合同本身，则批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因其不具备法定生效条件而属于未生效合同。当然，如果确定不能获得批准的，则法定条件确定不成就，合同确定不生效。此外，如果批准的对象不是合同，而是权利变动，则此时批准不影响合同的效力，仅影响合同的履行。换言之，未获批准的合同有效，但嗣后履行不能，属于合同应予解除的情形。本案中，《商业银行法》第28条批准的对象是股权”购买“行为，即股权转让行为，故批准是合同的法定生效条件，未经批准的股权转让合同属于未生效合同。

具体阐释请查阅原书。