《民事审判指导与参考》第67辑

商品房买卖预约合同与本约合同的区分

第一种观点认为，《团购住房协议》明确约定了交易房屋的位置、面积、价格，已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋买卖合同要求的主要条款，且买方已预付了部分购房款，根据《审理商品房买卖合同的解释》第五条的规定，《团购住房协议》应当认定为商品房买卖合同，同时应当按照该司法解释第二条的规定，应被认定为无效。

第二种观点认为，《团购住房协议》仅从整体上约定了所建楼房的户型种类、套数、房屋均价，每一购房者所购房屋的具体面积、楼号、单元号、层数、购房款总额等具体细节尚需“甲乙双方协商确认”，说明双方有将来再行订立具体的买卖合同的合意。据此，《团购住房协议》应当属于商品房交易预约合同。而且根据该协议的内容可看出，购房主体是特定的，还有权选择退款还息，不符合商品房买卖合同面向社会不特定对象出售的特征。因此，《团购住房协议》只能看作是商品房买卖的预约合同，不等同于商品房买卖的本约合同，不应适用《审理商品房买卖合同的解释》第二条的规定认定为无效。

最高人民法院民一庭倾向于同意第二种观点。

（一）预约与本约在法律特征上存在以下区别：一是订约时间不同。预约是谈判磋商期间对未来事项的预先规划。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。三是签订预约合同的目的在于有事实或法律上的障碍，暂时无法订立本约时，事先对当事人加以约束，约定将来订立本约。而本约的目的则是确立双方权利义务，直接具备履行内容。

（二）商品房买卖合同中预约合同的认定

《商品房销售管理办法》第十六条是对商品房买卖合同本约的规制而非对预约的规制。我们也不难发现，其中的一些内容如“交付使用条件及日期”、“面积差异的处理方式”、“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任”以及“办理产权登记有关事宜”等约定在预约合同中由于存在“事实或法律上的障碍”而不可能作出约定。

认购书等预约合同要被认定为本约合同，应具备两个条件：一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。

只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，具备合同实际履行的条件，无论合同名称如何，都应当认定为本约。反之，如果存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，都不可认定为商品房买卖合同。

B支行与A公司签订《团购住房协议》时，合同标的物尚不存在，所占用土地权属尚未确定，开发项目尚未办妥立项、规划、出让、用地等审批手续，能否开工建设处于不确定状态，该份协议具备商品房买卖合同主要内容，但存在诸多缺失和不确定内容，是为双方将来签订正式商品房交易合同而订立的意向性协议，属预约性质。从《团购住房协议》内容看，并无违反法律、法规强制性的规定，当事人意思表示真实、自愿，故该合同应认定为有效。因《审理商品房买卖合同的解释》第二条规范的是商品房买卖的本约合同，A公司主张因该协议未取得商品房销售许可证而无效，不能成立。