《民事审判指导与参考》第84辑

“定制地产”订购协议的性质

问：实践中，商业地产通常以“定制”方式销售，即买受人与房地产开发企业在房屋尚未建成时签订订购协议，约定买受人购买整栋房屋并预先支付部分购房款，房地产开发企业根据买受人的个性化需求调整房屋内部结构，待条件具备后苒签订《商品房销售合同》。买受人与房地产开发企业签订的此种订购协议的性质应如何认定？

答：商业地产项目开发中，房地产开发企业往往在项目定位与产品设计阶段就与买受人进行实质性沟通并签订协议，根据买受人的需求确定房屋的层高、进深、荷载、出入口通道等结构形式。实务中，此种销售方式也被称为“定制地产”模式。对于房地产开发企业而言，“定制地产”模式可以减少开发经营过程中的不确定性，尽早确定整个项目的经营模式和经营策略，并且有利于加快资金回笼。对于买受人而言，此种模式也可以减少品牌入场后的二次装修成本。因此，近年来“定制地产”模式已成为商业地产开发的重要方式。

对于“定制地产”模式下订购协议的性质，存在不同的观点。有观点认为，因此种模式中房地产开发企业需满足买受人的个性化需求，故订购协议属于承揽协议。也有观点认为，买受人的主要合同目的还是取得房屋所有权，故订购协议属于买卖合同。对此，我们同意后一种观点。根据民法典第七百七十条（合同法第二百五十一条）第一款规定，承揽合同中，承揽人的主要义务是按照定作人的要求进行制作加工、完成并交付特定工作成果，转移标的物所有权并非此类合同的主要义务。在“定制地产”模式中，一方面，买受人虽然在一定程度上参与房屋的设计，但此种参与相对于整个开发建设过程所占比例极低，尚不足以认定房屋的开发建设系按照买受人的要求完成的；另一方面，从当事人的交易目的来看，买受人的主要目的仍然是取得房屋所有权，房地产开发企业的主要目的是取得房屋价款，当事人的真实意思表示更符合民法典第五百九十五条关于买卖合同的规定。

需要注意的是，“定制地产模式中的订购协议多数情况下属于预约合同。我国商品房预售实行许可证制度，来信所述情形中，订购协议签订于房地产开发企业取得预售许可之前，并约定待条件具备后再签订《商品房销售合同〉，故应认定为预约合同。当然，订购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，认购协议则应被认定为本约合同，即商品房买卖合同。