《民事审判指导与参考》第80辑

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，该条的适用是否以中标合同有效为前提？

答：该条规定意在规范建筑市场“黑白合同”或称“阴阳合同”并存的情形。招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”如果招标人和中标人另行订立背离合同实质性内容的其他协议的，属于违反该条规定的违法行为，另行订立的协议自然应当无效。故司法解释以此为依据，规定此种情形下应当以中标合同作为结算工程价款的依据，这样一方面确保招投标活动符合公开、公平、公正和诚实信用原则，另一方面也可以预防和减少类似的违法行为。

但应当注意的是，该条规定的适用应以中标合同有效为前提；有效的合同才能作为结算依据。中标合同在某些情形下也可能无效，比如招标投标法第五十至五十七条规定的中标过程中存在违法行为影响中标结果的，中标无效，中标无效，中标合同也自然无效。实践中比较多的是招标方和投标方串标、招标方和投标方在中标前已经进行实质性谈判等情形。中标合同和“黑合同”均被认定无效后，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定确定工程款结算依据。